여러분 안녕하세요.
이번 주 <그것이 알고 싶다> 정말 핫했죠?
(저 역시 살인사건 편들은 거의 다 보고 있는 관계로, 이 방송 역시 열혈 시청했습니다.;;)
이미 많은 분들이 위 그알의 핵심 줄거리는 잘 요약해 주셨기 때문에 (내용 설명은 생략하고) 막바로 부인인 "이모씨"와 내연남 "조모씨"에게 적용 검토되고 있는 부작위에 의한 살인죄에 대해 소개해 드리겠습니다.
(살인죄 성립을 전제로 보험사기 혐의 역시 문제될 수 있으나, 다들 잘 아시는 개념이므로 여기서는 설명 생략할게요)
부작위에 의한 살인죄?
우리 형법 제250조는 아래와 같이 살인죄의 규정을 두고 있습니다.
제250조(살인, 존속살해)
①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
범죄는 대부분 어떤 적극적인 행위(작위)로 인해 이루어집니다. 칼로 찌르거나, 목을 조르거나, 돈을 빼돌리거나, 거짓말을 하는 등...
하지만 살인죄와 같이 일부 범죄는, 아무 것도 하지 않는 행위(부작위)에 의해서 이루어질 수도 있는데요. 이를 부진정 부작위범이라고 합니다(반면 퇴거불응죄와 같이 무조건 부작위로만 범죄 성립이 가능한 경우를 진정 부작위범이라고 함니다. 전문법률용어이니 참고만 하세요).
하지만... 죽어가는 사람을 방치하거나 구해주지 않았다고 해서 모두 부작위에 의한 살인죄로 처벌할 수 없겠죠.
따라서 부작위에 의한 살인죄가 성립하기 위해서는 추가적인 요건을 더 요구하는 것이 판례입니다.
부작위에 의한 살인죄로 처벌된 대표적인 사례가 바로 세월호사건입니다(당시 선장은 죽은 학생들에 대한 부작위 살인죄, 살아난 학생들에 대한 부작위 살인미수죄로 기소되었고 결국 대법원에서 유죄확정판결을 받았습니다)
세월호사건 판례(2015도6809)을 통해서 본 부작위에 의한 살인죄 성립요건?
판례정리
판례는 사람이 사망했다는 (결과)와, 작위의무를 다했으면 결과가 발생하지 않았을 거라는 (인과관계/객관적귀속)외에, "부진정 부작위범"의 경우 다음과 같은 요건을 추가적으로 요구하고 있습니다(이하 2015도6809 판례 발췌).
형법적으로 부작위로서의 의미를 가지기 위해서는, 보호법익의 주체에게 해당 구성요건적 결과발생의 위험이 있는 상황에서 행위자가 구성요건 실현을 회피하기 위하여 요구되는 행위를 현실적․물리적으로 행할 수 있었음에도 하지 아니하였다고 평가될 수 있어야 한다.
살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 그 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 그 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 그 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.
부진정 부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니고 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하며, 이러한 작위의무자의 예견 또는 인식 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.
좀 복잡할 수 있는데요. 정리하자면, 부작위에 의한 살인죄의 경우, 객관적으로 1. 구조가 가능한 상황과 능력이 있었을 것, 2. 구조할 의무가 있을 것(보증인지위), 3. 작위에 의한 법익침해와 동일시할 수 있을 정도일 것(행위정형의 동가치성)이 필요하며, 그리고 주관적요건으로서 고의가 필요합니다.
(객관적요건) 위 1.은 피고인에게 구조가 가능한 상황과 능력이 있었는지를, 3은 결과발생을 방지할 수 있었음에도 방치하였는지를 추후 검사가 증거를 통해 입증해야 할 부분이므로 놔두고요.
2. 구조의무가 있는지(보증인지위)를 좀더 설명해 드릴게요. 보증인 지위는 다음과 같이 법령, 계약, 선행행위, 조리에 의해 발생할 수 있습니다.
-법령상 의무(친권자/부부/친족의 부양의무, 경찰 보호조치의무, 의사 응급조치의무 등 법적 근거가 있는 경우),
-계약에 의한 의무(고용계약에 따른 고용자, 간호사, 어린이집 교사),
-선행행위에 의한 의무(위험발생의 원인을 야기한 자 -예; 물에 빠지기 쉬운 저수지 제방 쪽으로 유인한자)
-조리에 의한 의무(임대인의 임차인에 대한 하자 고지의무)
(주관적요건) 위 판례에서 알 수 있듯이 범행의 목적이나 의도가 없었더라도, 자신의 작위의무를 이행하여 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 이를 하지 아니하여 결과발생을 용인, 인식한 경우에 인정될 수 있습니다.
결론
다들 아시다시피, 우리 헌법, 형사소송법상 피고인에게는 무죄추정의 원칙이 적용되죠. 따라서 기소 이후 검사가 위에서 말씀드린 주관적요건/객관적요건 전부를, 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증할 때만 유죄 판결이 내려질 것입니다.
위에서 한참 말씀드린 보증인지위와 관련해서 부인은 "부부간 부양의무"에 의해, 내연남은 "위험발생의 원인을 야기한 자(계속 다이빙할 것을 독촉) 혹은 위험공동체"로서 인정될 가능성이 높아 보입니다.
하지만 나머지 요건들 즉, 1. 객관적으로 구조가 가능한 상황이나 능력이 있었는지(일몰 후 얼마 안되어 주변이 식별가능한 정도였고, 부검 결과를 통해 윤상섭이 익사 전 물에 몇 번이고 떠올랐음을 알 수 있으며, 비명 소리를 통해 위치 파악도 가능했다는 점 등),
3. 구조 노력을 통해 쉽게 구조가능하였는데도 이를 하지 아니하였는지(먼저 다이빙한 후 튜브를 타고 있던 내연남 조씨가 튜브를 쉽게 던질 수 있었음에도 이를 던지지 않고, 오히려 물에 빠진 곳에서 멀어진 쪽으로 헤엄쳐 간 점, 아내 이씨가 목격자 최씨를 데리고 2분이 넘는 동안 사고 발생장소로 부터 멀어지는 언덕을 올라가 구조 시간을 지연한 점)을 철저한 증거조사를 통해 입증할 필요가 있어 보입니다.
보시다시피 현재로서는 수사시관의 입장에서 유죄 입증이 쉬운 사건은 아닌 것으로 보입니다만, 가능한 모든 노력은 다해 주면 좋겠습니다.
마지막으로 참고할 만한 판례 하나 소개해 드리면서 마칠게요.
(참고) 판례
※살해의 의사로 위험한 저수지로 유인한 조카(10세)가 물에 빠지자 구호하지 아니한 채 방치한 행위를 부작위에 의한 살인행위로 본 사례(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951 판결)
피고인이 조카인 피해자(10세)를 살해할 것을 마음먹고 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 피해자가 물에 빠지자 그를 구호하지 아니하여 피해자를 익사하게 한 것이라면 피해자가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이고, 그 당시는 피고인이 살인죄의 예비 단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에는 이르지 아니하였다고 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이 없는 나이 어린 피해자를 익사의 위험이 있는 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에 빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는 경우 그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고 보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이 살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이 그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.