여러분 안녕하세요?
오늘은 낙태죄 헌법불합치 결정(계속적용)과 그에 따른 정부의 낙태죄 관련 입법예고안에 대해 설명해 드리겠습니다.
※ 주의하실 것은, 헌법불합치 결정은 산모의 자기낙태죄(형법 제269조 제1항), 그리고 의사의 업무상동의낙태죄(같은 법 제270조 제1항 중 "의사부분".)에만 해당된다는 것입니다.따라서 그밖의 동의낙태죄, 의사외의 자에 의한 업무상동의낙태죄, 비동의낙태죄, 낙태치사상죄는 여전히 처벌됩니다.
1. 관련 조문
형법
제269조(낙태)
①부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
②부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
③제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태)
①의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
②부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다
③제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
④전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.
2. 헌법재판소 -불합치결정(계속적용) _2017헌바127
주문
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항(자기낙태죄), 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분("의사에 의한 업무상 동의 낙태죄)은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
판시사항
가. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’이라 한다)과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 같은 법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 ‘의사낙태죄 조항’이라 한다)이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부(적극)
결정요지 요약 (원문은 너무 길어서 필요하신 분 보실 수 있게 링크 걸게요)
- 자기낙태죄는 헌법상 임신한 여성의 자기결정권 제한한다.
- 자기낙태죄는 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서, 입법 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.
- 그러나, 자기낙태죄에 있어 태아의 독자적 생존시점인 22주 이전으로서 산모의 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기까지(소위 '결정가능기간'), 모자보건법상 정당화사유가 없는 한 일률적으로 낙태 금지 및 위반시 형사 처벌 하는 것은 침해의 최소성 및 과잉금지 원칙을 위반해 임신한 여성의 자기결정권을 침해해 위헌이다.
- 같은 취지로 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이다.
- 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 더욱이 입법자는 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적ㆍ경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적ㆍ경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 헌법재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다.
- 따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함이 타당하다.
원문 링크: http://www.law.go.kr/detcInfoP.do?mode=1&detcSeq=150780
3. 입법예고
위 헌재결정례에서 확인하실 수 있듯이, 자기낙태죄, 의사낙태죄의 위헌성을 인정하면서, 구체적인 법 개정은 입법자에게 맡겨놓은 상태였습니다. 또한 이러한 법개정이 이루어질 때까지는 위 범죄들에 대해 처벌가능하였고요.
이에 따라 법무부는 형법 개정안에 대해 오늘자로 입법예고를 하였습니다.
-요약하자면, 산모가 의사를 통해 낙태하는 경우 14주 이내 까지 사유 불문 처벌 받지 않음 (산모와 의사 모두 적용)
-산모가 의사를 통해 낙태하는 경우로서 모자보건법상 사유가 있는 경우 또는 사회적, 경제적 사유가 있는 경우에는 15~24주 이내 까지 처벌받지 않음 (산모와 의사 모두 적용)
-단, 사회적, 경제적사유에 의한 낙태는 모자보건법이 정한 상담 및 24시간의 숙려시간 거쳐야 함
-헌법 불합치 결정과 달리 개정안에서는 제269조 제2항(동의낙태죄)가 포함되었는데, 헌법불합치 결정 취지를 생각하면 빠지는 게 맞지 않나라는 생각이 듭니다(사견).
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현 행 |
개 정 안 |
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<신 설>
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제270조의2(낙태의 허용요건) ① 제269조제1항, 제2항 또는 제270조제1항의 행위가 임신 14주 이내에 의사에 의하여 의학적으로 인정된 방법으로 이루어진 때에는 처벌하지 아니한다. ② 제269조제1항, 제2항 또는 제270조제1항의 행위가 임신 24주 이내에 의사에 의하여 의학적으로 인정된 방법으로 이루어지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 처벌하지 아니한다. 다만 제3호에 해당하는 경우에는 임신한 여성이 모자보건법에서 정한 상담을 받고, 그 때부터 24시간이 경과하여야 한다. 1. 강간 또는 준강간(準强姦) 등 범죄행위로 인하여 임신된 경우 2. 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우 3. 임신의 지속이 사회적 또는 경제적 이유로 임신한 여성을 심각한 곤경에 처하게 하거나 처하게 할 우려가 있는 경우 4. 임신의 지속이 보건의학적 이유로 임신한 여성의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우 ③ 임신한 여성이 모자보건법에서 정한 상담 절차에 따라 임신의 지속, 출산 및 양육에 관한 충분한 정보를 제공받고 숙고 끝에 임신을 지속할 수 없다는 자기 결정에 이른 경우에는 제2항제3호의 사유가 있는 것으로 추정한다. |
4. 정리 및 사견
앞서 설명드린 헌법불합치 결정과 관련하여, 낙태죄의 전면 폐지 여부가 사회적으로 많은 관심을 받았습니다.
결론적으로 이러한 사회적 바람은 낙태죄 존속 하에 일부 처벌하지 않는 예외 사유를 두는 형법 개정안이 입법예고되면서, 절반만 이루어진 것으로 보입니다(입법예고가 끝이 아니라, 국회의 입법 과정을 거치면서 세부적인 내용이 수정될 수 있으므로 더 지켜보긴 해야 합니다).
이에 낙태죄 전면폐지를 주장해온 여성계의 반발이 여전히 만만치 않습니다.
낙태죄 찬반에 대한 의견은 생명관, 종교적 가치관 등에 따라 개인마다 매우 갈릴 수 있어 저의 의견을 말하기가 좀 조심스럽습니다.
다만, 기존 형법이 산모의 낙태죄를 (모자보건법상 사유, 즉, 강간, 유전학/우생학적 질병, 법률상무효혼을 제외하고는) 무조건적으로 처벌한 것은 문제가 있었다고 생각합니다. 이에 산모는 사회 통념상 아이를 낳기 어려운 경우(임신 후 이별 당한 경우, 미성년자가 임신한 경우, 경제적 궁핍으로 아이를 도저히 키울 수 없는 경우 등)에도 불구 하고 음지에서 건강을 해치면서 불법 낙태 시술을 받아야만 했으며, 이를 두고 처벌까지 받아야 했기 때문입니다.
아직 입법 예고 단계이며, 국회는 이제 공을 넘겨 받았습니다. 사회 각계각층의 목소리를 잘 수용하여 최대한 많은 국민들이 동의할 수 있는 방향으로 낙태죄 관련 개정이 이루어지길 바랍니다.