[노동] 위장도급, 불법파견 (파견/도급/위탁의 차이점)

여러분 안녕하세요. 알로하입니다. 

 

어제 '근로자파견'에 대해 정리해 드렸는데요. 

오늘은 앞서 예고 드렸던 대로 위장도급과 불법파견에 대해 중점적으로 정리해 보도록 하겠습니다. 

도급/ 위탁/파견의 차이점 

근로관계는 사용자와 근로자 사이에 이루어지는 직접고용관계 이외에, 사용자와 근로자 사이에 제3자가 개입되는 도급, 위탁, 근로자파견 등의 간접고용관계의 형태로도 존재할 수 있습니다.

 

이 중 도급 또는 위탁은 도급업체가 수급업체와 도급(위탁)계약을 체결하고 도급업체의 사무처리 등을 위탁하는 형태를 말합니다. 이 경우 도급업체는 수급업체와 계약 관계에 있을 뿐 수급업체나 수급업체의 근로자에게 지시나 명령을 내릴 수 있는 지위에 있는 것은 아닙니다.

 

사용사업주가 파견사업주의 근로자에게 직접 지휘, 명령을 내릴 수 있는 파견과는 확연히 구별됩니다._파견 아래글 참조

[노동] 근로자 파견이란? (근로자 파견 적법요건, 위반시 처벌, 직접고용의무)

 

하지만 많은 기업들이 형식적으로만 제3업체와 도급 또는 위탁 계약을 체결하였을 뿐, 실질적으로 제3업체의 근로자를 직접 지휘 명령하는 형태로 사업을 운영해 나가는 경우가 많습니다.

 

이를 소위 위장도급이라고 합니다. 

 

위장도급의 판단기준

이러한 위장도급은 크게 (i) 수급업체가 형식적 명목적 존재에 불과하여 실질적으로는 도급업체가 직접 근로자를 사용하는 경우와, (ii) 수급업체의 실질은 인정되나 그 실질적인 형태는 근로자파견에 해당하는 경우로 나누어 볼 수 있습니다.

 

(i) 과 같이 수급업체가 형식적 명목적 존재에 불과하려면, i) 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 사용사업주의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적ㆍ명목적인 것에 지나지 아니하고, ii) 사실상 당해 근로자는 사용사업주와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 사용자업주이고 근로 제공의 상대방도 사용사업주이어서, 당해 근로자와 사용사업주 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367판결 등 참조).

 

위와 같이 수급업체가 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에도 (ii) 당해 근로자가 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받는다면 근로자파견에 해당하는데, 이 때 사용사업주의 지휘ㆍ명령 여부는 ① 작업배치ㆍ변경 결정권, ② 업무 지시ㆍ감독권, ③ 근태관리권 및 징계권, ④ 업무수행에 대한 평가권, ⑤ 근로시간 결정권 등을 종합적으로 고려하여 판단합니다.

 

(i) 의 경우 해당 근로자를 사용하는 도급업체와 위 근로자 사이에는 도급업체가 위 근로자를 직접 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립된 것으로 인정될 수 있으며, 이 경우 도급업체는 근로기준법 등 관련 법령에 따른 의무들을 부담하게 됩니다. 반면, (ii) 의 경우 수급업체가 근로자를 파견한 행위는 근로자파견으로 인정될 수 있으며, 도급업체와 수급업체, 해당 근로자에게는 파견법이 적용됩니다.

 

위장도급에 따른 제재 

위장도급 중 (i) 의 경우 사용사업주가 근로기준법을 준수하였는지 여부를 판단하며, 위반시 본 법에 따른 제재가 해당 기업에 주어집니다. 반면 (ii) 의 경우 결국 파견법을 갖추지 못한 불법파견의 한 형태에 해당되므로, 사용사업주(및 파견사업주 모두) 파견법 위반에 따른 제재를 받게 됩니다.

 

파견법 위반에 따른 제재를 포함한 근로자 파견의 전반적인 내용에 관해서는 아래 글을 참조해 주시기 바랍니다. 

 

[노동] 근로자 파견이란? (근로자 파견 적법요건, 위반시 처벌, 직접고용의무)

 

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